Wit tegen zwart

Aangeklaagde artsen en medisch deskundigen in de juridische arena

Een arts die voor de rechtbank verschijnt, verruilt een wereld van nuances voor een waarin een simpele tegenstelling centraal staat: schuld of onschuld. De minst deskundige op medisch gebied velt bovendien het oordeel. Medisch deskundigen moeten de kenniskloof dichten, maar het spanningsveld blijft.

Meer dan 60 procent van de patiënten die binnen de muren van het ziekenhuis een hartinfarct krijgen, verlaat het ziekenhuis niet levend. De overlevenden danken hun 'wederopstanding' aan een geprotocolleerd en adequaat ingrijpen. Voor de anderen is datzelfde geprotocolleerde ingrijpen niet adequaat. Vreemd? Natuurlijk niet. De geneeskunde is per definitie een probabilistisch vakgebied. Toch kan de familie van de patiënt ervan overtuigd zijn dat de behandelende arts een fout heeft gemaakt en een civiele rechtszaak beginnen. De rechter zal uiteindelijk moeten oordelen. Het probabilistische karakter van de geneeskunde moet worden vertaald naar een digitale beslissing: er is sprake van schuld of niet.

Het probabilistische tegenover het digitale is maar een van de aspecten die het spanningsveld tussen geneeskunde en recht kenmerkt. 'Waar dokters en juristen elkaar treffen, gebeurt altijd iets', zegt Carel Stolker, directeur van het E.M. Meijers Instituut voor Rechtswetenschappelijk Onderzoek van de Universiteit Leiden. Stolker, tevens hoogleraar aansprakelijkheidsrecht, vervolgt: 'Het zijn de witjassen tegen de zwartjassen. Dat was al zo toen ik in de jaren tachtig promotieonderzoek deed naar medische aansprakelijkheid. Het gaat over gezondheid, leven en dood. Dat is toch iets anders dan een rechtszaak over de inferieure kwaliteit van een serre.'

Volgens Stolker is het grootste probleem bij medische rechtszaken dat de rechter nauwelijks inhoudelijke kennis heeft. 'De minst deskundige op medisch gebied moet bepalen of iets behoorlijk professioneel handelen is of niet; hij moet beoordelen of er sprake is van een wanprestatie of een onrechtmatige daad. Tuchtrechtspraak is in dat opzicht een veel natuurlijker vorm van rechtspraak. Het publiek accepteert echter niet dat er voor dokters alleen maar tuchtrecht zou zijn. Er bestaat nog te veel de indruk dat artsen in het tuchtrecht elkaar de hand boven het hoofd houden. De rechter zal de knoop dus moeten doorhakken. Hij hoeft hierbij geen rekening te houden met een eerder oordeel in een tuchtzaak. Dat heeft de Hoge Raad begin dit jaar bepaald. Het vonnis wordt wel meegenomen, maar een veroordeling in een tuchtzaak leidt niet per definitie tot aansprakelijkheid.'

Battle of experts

Om in een zaak tegen een arts de kenniskloof te dichten wordt veel gebruikgemaakt van medisch deskundigen. Zowel de klagende als de verdedigende partij kan deskundigen opvoeren. De 'battle of experts', noemt Stolker dat. 'Aan het inzetten van medisch deskundigen zitten nogal wat haken en ogen. Het ligt voor de hand dat je een arts zoekt die jouw stelling ondersteunt. Zo iemand is altijd wel te vinden. In de geneeskunde is veel twijfel mogelijk.'

'Als ik in een procedure een deskundige gebruik, breng ik een rapport in dat mij dienstig is: daarvoor ben ik nu eenmaal advocaat', zegt mr. Hein Taminiau. Taminiau, gespecialiseerd in het gezondheidsrecht, verdedigt patiënten, zorginstellingen en artsen. 'Er is een verscheidenheid aan deskundigen. Sommigen zijn patiëntgericht, maar er zijn er ook die bij uitstek worden gevraagd door instellingen en verzekeraars.'

In principe moet een deskundige beschrijven wat er is gebeurd. Hij moet een oordeel geven over de medische gang van zaken, uitgaande van de norm van een redelijk handelende en redelijk bekwame arts. Een deskundige heeft 'vrije bewijskracht': de rechter kan zijn rapport niet zomaar terzijde schuiven, maar het bindt hem niet.

'Maar hoe weet de rechter of een deskundige ook daadwerkelijk goed is?', vraagt Stolker. 'Iemand die de literatuur goed kent? Of iemand die vaker als deskundige in een rechtszaak heeft opgetreden? Als iemand regelmatig in The Lancet publiceert, weet je niet meer dan dat hij een gevierd wetenschapper is. Of die persoon ook een goede dokter is, is maar de vraag. In de VS wordt deskundigen zelfs verweten te veel met rechtszaken bezig te zijn, waardoor ze onmogelijk hun eigen vak nog goed kunnen volgen.'

Superdeskundige

Als zowel de klagende als de verdedigende partij medisch deskundigen inzet, voelt een rechter zich vaak genoodzaakt een superdeskundige aan te stellen. Stolker is daar niet per definitie een voorstander van. In het Nederlands Juristen Blad pleitte hij samen met de patholoog dr. Raimond Giard onlangs voor expertise van een specialist die in een algemeen ziekenhuis werkt. 'De ontwikkelingen in de geneeskunde gaan snel. Kent een hoogleraar die al drie jaar met emeritaat is nog wel de stand van zaken? Legt een hoogleraar die de eer krijgt als deskundige op te treden de lat niet hoger dan redelijk is? Alleen bij een zeer specialistische ingreep ligt het voor de hand om geen gemiddelde deskundige te nemen. Het nadeel hiervan is natuurlijk dat bij superspecialistische ingrepen het medische wereldje klein is. Men kent elkaar. Het is dan ook de taak van de wederpartij om hierop gespitst te zijn.'

Nog meer haken en ogen: een deskundige behoort hoor en wederhoor toe te passen. Spreekt hij met het slachtoffer, dan moet hij ook de aangeklaagde arts horen. Taminiau: 'Vaak gebeurt dat niet. Menig deskundige heeft op basis van de stukken al een bepaalde perceptie van een zaak en stapt daar niet gemakkelijk meer vanaf. Ik vind daarom dat de aangeklaagde arts altijd door de deskundige moet worden gehoord. Ik heb meegemaakt dat een deskundige na zo'n gesprek zijn oordeel helemaal herzag. Idealiter ben je daar als advocaat bij, omdat je cliënt zeer emotioneel betrokken is bij de zaak. En dat maakt dat hij zich kan verliezen in vaak persoonlijke argumenten die niet relevant zijn voor de zaak.'

En steeds blijft het oppassen, want juristen en artsen spreken niet dezelfde taal. Fout, stoornis, causaliteit - allemaal begrippen die onder medici een andere lading hebben dan onder juristen. Zo spreken artsen, aldus Stolker, soms van een fout als de uitkomst van een behandeling niet conform de verwachting is. Maar dat kan net zo goed een complicatie zijn. 'Voor een jurist heeft 'fout' een heel andere betekenis. In zijn taal is een fout een 'toerekenbare tekortkoming in de nakoming', en daarmee per definitie een wanprestatie die leidt tot aansprakelijkheid.'

Reden genoeg voor de Vereniging van Letselschade Advocaten (LSA) om een opleiding tot medisch deskundige op te zetten (zie de rubriek NieuwsReflex).

De rechter, niet deskundig op medisch gebied, moet een oordeel vellen over het professioneel handelen van medici. Foto: Hans Oostrum

Bewijslast

Volgens de Hoge Raad geldt in kwesties van medische aansprakelijkheid net als elders in het recht: wie stelt moet bewijzen. Met andere woorden, de bewijslast ligt bij de patiënt. Bovendien mag volgens de Hoge Raad van de patiënt worden verwacht dat hij meedenkt. De raad doelt dan vooral op patiënten die slecht of niet geïnformeerd zijn over hun ziekte of behandeling en op basis daarvan een beslissing nemen die ze achteraf betreuren. Taminiau: 'De vraag is of je dat gebrek aan informatie mag toerekenen. De patiënt maakte misschien een keuze die hij niet had gemaakt als hij goed was geïnformeerd. Maar dat risico, zegt de Hoge Raad (november 2001), is een ander risico dan het risico op een zenuwbeschadiging of dwarslaesie bij het mislukken van de operatie.'

Soms kan ook de bewijslast worden omgekeerd. Taminiau: 'Neem de situatie waarin een arts niet kan aantonen dat wat hij had moeten doen, ook daadwerkelijk door hem is uitgevoerd. Dan kan hij voor de gevolgen van zijn handelen aansprakelijk worden gehouden.'

Hij gaat nog een stapje verder: 'Stel een ziekenhuis beschikt over een protocol waarin staat hoe trombose te voorkomen is en dat protocol wordt niet nageleefd, met desastreuze gevolgen voor de patiënt. In zo'n geval kan de omkeringsregel gelden: het ziekenhuis zal moeten bewijzen dat ook bij naleving van het protocol dezelfde schade was opgetreden. Het niet-naleven van een protocol kan een toerekenbare tekortkoming zijn. De arts kan en mag daarvan afwijken, als hij dat maar gedocumenteerd doet. Artsen doen dat onvoldoende. Dat kost misschien wel meer tijd, maar het is van wezenlijk belang om niet in bewijsproblemen verzeild te raken.'

'Artsen', voegt Stolker daaraan toe, 'zouden zich moeten afvragen wat ze een protocol noemen en wat een richtlijn. Van een richtlijn is meer geaccepteerd dat je ervan afwijkt. En dat maakt dokters minder kwetsbaar.'

Proportioneel

Soms komt de rechter tot het oordeel dat een arts weliswaar aansprakelijk is voor de schade die zijn patiënt heeft opgelopen, maar niet volledig. Bepalend daarbij is het antwoord op de vraag: 'In welk percentage van de gevallen was er ook schade opgetreden als de betrokken arts lege artis had gehandeld?'

Taminiau: 'Ik herinner mij een geval waarbij ondanks het feit dat een kind nog niet volledig was ingedaald, toch al vacuümextractie werd toegepast. Dat liep helaas niet zonder complicaties voor het kind af. Eén van de geraadpleegde deskundigen betoogde dat het hier ging om een aansprakelijkheid van éénderde, omdat in tweederde van de gevallen een dergelijke complicatie ook zou zijn opgetreden als er wel was gewacht. Een andere medisch deskundige achtte de handelwijze van de arts wel verdedigbaar. De betrokken arts werd uiteindelijk niet aansprakelijk gehouden, omdat zijn werkwijze de toets aan de norm van een redelijk handelende en redelijk bekwame arts kon doorstaan.'

Taminiau beaamt dat deze 'proportionele aansprakelijkheid' ertoe kan leiden dat er veel meer klachten voor aansprakelijkheid in aanmerking komen dan tot dusver het geval is. 'Je ziet meer uitspraken waar een proportionele schade wordt aangenomen.'

Zeker als letselschadeadvocaten op basis van no cure, no pay gaan werken, kan dat de claimcultuur nog verder aanwakkeren. 'Door de terugtredende overheid en een sociaal vangnet met steeds grotere mazen zijn mensen sowieso meer geneigd om voor zichzelf op te komen. Zij halen hun recht,' zegt Stolker. 'Twaalf jaar geleden dacht ik nog dat de kans op Amerikaanse toestanden in Nederland heel klein was. Daar ben ik inmiddels wat op teruggekomen. Maar zover als in de VS, waar je advocaten hebt die bijvoorbeeld alleen nog maar gynaecologische schade doen, is het hier nog lang niet.'

Onzekerheid

Maar, nuanceert Stolker, we moeten het ook weer niet dramatiseren: civiel recht is geen strafrecht. 'In het strafrecht spreek je iemand vrij als er nog enige twijfel is. In een civiele zaak ligt dat een slag anders. Daar is meer plaats voor onzekerheid. De afgelopen tien tot vijftien jaar is er een tendens waarneembaar dat rechters artsen gemakkelijker veroordelen tot het betalen van een bedrag voor letselschade. Schadeloosstelling heeft bij gezondheidskwesties een hogere prioriteit voor rechters dan bijvoorbeeld vermogensschade veroorzaakt door een advocaat, notaris of aannemer. Daar komt bij: het is uiteindelijk toch de verzekering die betaalt.'

Op de lange termijn verdisconteren verzekeringsmaatschappijen uitgekeerde bedragen natuurlijk in de kosten van de gezondheidszorg. Hebben rechters op dit punt niet een bepaalde verantwoordelijkheid? Stolker: 'Nee, in eerste instantie ligt de verantwoordelijkheid voor het stellen van normen bij de medische beroepsgroep zelf. Zij moeten ervoor zorgen dat vastligt welke stappen je neemt als een patiënt met acute buikpijn zich op het spreekuur meldt.'

Taminiau waarschuwt dat het uiteindelijk zover kan komen dat niet alle mogelijke schade nog verzekerbaar is. 'De rechter zal daar dan rekening mee moeten houden. Ook de hulpverlener zal dat niet koud laten: hij zal minder riskant werk willen doen.'

Noblesse oblige
Zowel in het tuchtrecht als in het civiele recht kunnen de emoties hoog oplopen, daar zijn beide juristen het over eens. Toch houdt Stolker vol dat artsen een voor hen negatieve uitspraak niet al te hoog moeten opnemen. 'Een toekenning van de schadeclaim aan een patiënt betekent niet dat je een waardeloze dokter bent. Het aansprakelijkheidsrecht heeft ook een functie bij de allocatie van geld. Er is iemand die schade heeft, een dokter die daar mee te maken heeft, en een verzekeringsmaatschappij die betaalt. Als er tussen de eerste twee voldoende verband is, zal de rechter dat toewijzen. Voor artsen is dat misschien moeilijk verteerbaar, maar dan moeten ze zich ook afvragen waarom ze meer verdienen dan een buschauffeur of een vuilnisman. Het vak heeft een geweldige status, maar daarmee geldt ook zoiets als noblesse oblige.'

Links:

MC-artikelen

Klik hier voor de 'Leidraad voor getuigedeskundigen' van de Nederlandse Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie.

Special Arts en Recht, 22 juni 2001

Interessante websites