De waakhond blijft alert

NMa zal gespitst blijven op maximumtarieven

Sinds kort geldt het kartelverbod ook voor de maximumtariefovereenkomsten die worden gemaakt in het kader van de WTG. De NMa heeft laten weten niet in te grijpen, maar dan moet zo’n overeenkomst wel volgens de regelen der kunst tot stand zijn gekomen. Vrije beroepsbeoefenaren hebben dus alle reden om ongerust te zijn.

Sinds de invoering van de Mededingingswet op 1 januari 1998 zijn er enorme veranderingen in de zorgsector teweeggebracht. Veranderingen die niet of nauwelijks waren voorzien. In een reeks van veelal geruchtmakende beslissingen bepaalde de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingsautoriteit (NMa) dat zowel zorgaanbieders als zorgverzekeraars aan de Europeesrechtelijke definitie van het begrip ‘onderneming’ voldoen. In het Europees recht geldt immers als onderneming: ‘Elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd’.1 Hierdoor valt het doen en laten van ziekenhuizen, individuele beroepsbeoefenaren, ziekenfondsen en particuliere ziektekostenverzekeraars in beginsel binnen de reikwijdte van de

instrumenten van de Mededingingswet. Onder die instrumenten valt het zogenaamde kartelverbod: het verbod op overeenkomsten, afspraken, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen en ondernemersverenigingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.2

Tal van arrangementen die van oudsher zeer gebruikelijk waren in de gezondheidszorg, maar in de ‘gewone’ economie heel wat minder, bleken vervolgens geen genade te kunnen vinden in de ogen van de NMa. De toezichthouder stelde paal en perk aan het vestigingsbeleid van verenigingen van individuele beroepsbeoefenaren, de gezamenlijke inkoop van extramurale zorg en hulpmiddelen door zorgverzekeraars, het collectief hanteren van maximumtarieven als vaste tarieven door zorgaanbieders, enzovoorts. Verzoeken voor ontheffing van dergelijke overeenkomsten of afspraken werden telkenmale afgewezen omdat er naar het oordeel van de NMa sprake was van ernstige concurrentievervalsende mededingingsbeperkingen.

Het optreden van de concurrentiewaakhond veroorzaakte onrust en onzekerheid in de wereld van de gezondheidszorg. De onderlinge verhoudingen moesten grondig worden herzien. Veel van wat voorheen mocht, kon niet meer. Bovendien was niet meteen duidelijk wat wel geoorloofd was. Immers, niet ieder arrangement strekte tot beperking van de mededinging of had daadwerkelijk gevolgen voor de beperking van concurrentie. Zo bleef lange tijd onduidelijk of en in welke mate afspraken die strekken tot kwaliteitsverbetering mededingingsbeperkend zijn. Pas met het verschijnen van de nota Richtsnoeren voor de zorgsector3 kwam er enige rechtszekerheid.

Vrijstellingsbepaling

Het toepassingsbereik van de Mededingingswet is vanaf begin dit jaar verder toegenomen. Na een geldingsduur van vijf jaar verviel namelijk de vrijstellingsbepaling van rechtswege. In de wet was bepaald dat het kartelverbod gedurende deze periode niet gold voor: ‘Overeenkomsten, besluiten en gedragingen (…) die ingevolge het bepaalde bij of krachtens enige andere wet zijn onderworpen aan goedkeuring of door een bestuursorgaan onverbindend verklaard, verboden of vernietigd kunnen worden dan wel op grond van enige wettelijke verplichting tot stand zijn gekomen’.4

De gevolgen van het wegvallen van de vrijstellingsbepaling kunnen groot zijn voor de gezondheidszorg. Destijds besloot de wetgever tot opneming van dat beding om binnen die vijf jaar te bezien of toentertijd bestaande wetten nadere afbakening behoefden ten opzichte van de Mededingingswet. Wetten waarvoor het maken van bepaalde mededingingsafspraken werd toegestaan om naast de Mededingingswet ook een andere overheidsdoelstelling - het recht op goede en toegankelijke gezondheidszorg - tot stand te kunnen brengen. Tijdens de parlementaire behandeling van de concurrentiewetgeving werd daarbij nadrukkelijk gewezen op de maximumtariefovereenkomsten die totstandkomen in het kader van de Wet tarieven gezondheidszorg.5

De Wet tarieven gezondheidszorg regelt de procedures voor de totstandkoming van tarieven, van alle prijzen die zich in de zorgsector in welke vorm dan ook voordoen, zoals honoraria, onkostenvergoedingen, verpleegtarieven, budgetten van instellingen en maximumtarieven van vrije-beroepsbeoefenaren. Van oudsher is de wet een van de instrumenten waarmee de overheid de toegankelijkheid en de betaalbaarheid van zorgvoorzieningen wil waarborgen. Voor tal van prestaties geldt daarom een maximumtarief. Als voor een dergelijke verrichting wettelijk geen maximumtarief is goedgekeurd, is het verboden hiervoor een tarief in rekening te brengen. Ook is het niet toegestaan om voor zo’n prestatie een hoger tarief in rekening te brengen. Het hanteren van een lager tarief mag wel. Wanneer de representatieve organisaties van zorgaanbieders en zorgverzekeraars het met elkaar eens zijn over het maximumtarief voor een bepaalde prestatie, kunnen zij het College Tarieven Gezondheidszorg (CTG) verzoeken dat maximumtarief goed te keuren.

Na het vervallen van de vrijstellingsbepaling zou dus het kartelverbod van toepassing zijn op goedgekeurde maximumtariefovereenkomsten. Dit zou onder meer kunnen betekenen dat het niet langer ongeoorloofd is om hogere tarieven dan de door het CTG goedgekeurde maximumtarieven in rekening te brengen, met alle gevolgen van dien voor de onderlinge verhoudingen in het veld, en eventueel ook voor de betaalbaarheid van bepaalde prestaties en de toegankelijkheid van bepaalde voorzieningen.

Werkafspraak

In de aanloop naar 1 januari 2003 deelden enkele Kamerleden de onrust die bestond bij zorgaanbieders én zorgfinanciers.6 In december 2002 liet de minister van Economische Zaken hun weten dat er geen reden was voor verlenging van de vrijstellingsbepaling.7 Het kartelverbod zou, ‘gelet op het strakke kader waarbinnen partijen moeten opereren’, niet van toepassing zijn op het overleg tussen zorgaanbieders en zorgverzekeraars. De minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport had zich een maand daarvoor in soortgelijke zin uitgelaten.8 Deze minister deelde de Kamer bovendien mee dat de directeur-generaal van de NMa de voorzitter van het CTG reeds per brief had geïnformeerd over zijn voornemens ter zake na het vervallen van de vrijstellingsbepaling.9

In de bijgevoegde brief liet de directeur-generaal weten dat er inderdaad juridische risico’s kleven aan het collectieve overleg zoals dat plaatsvindt in de kamers van het CTG. Het kartelverbod blijft wat hem betreft echter buiten toepassing als tijdens het overleg tussen de representatieve organisaties van zorgaanbieders en zorgverzekeraars uitsluitend zaken aan de orde komen die strikt betrekking hebben op de beleidsregels en besluiten die het CTG tot stand brengt, en indien de genoemde organisaties dat overleg beschouwen als een stap in de procedure van de totstandkoming van een besluit van een overheidsorgaan. Van het laatste is volgens hem alleen sprake als het CTG inderdaad een zelfstandige eigen rol vervult en niet zonder meer de voorstellen van de bij het overleg betrokken partijen overneemt. Het CTG dient deze actief te toetsen aan daartoe opgestelde criteria. Met andere woorden: zolang het CTG zich maar opstelt als een ‘echt’ overheidsorgaan, is er niets aan de hand. Het kartelverbod geldt immers voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemd gedrag van ondernemingen en ondernemersverenigingen, niet voor besluiten van overheidsorganen.

In feite zegt het hoofd van de NMa hiermee dat hij geen gebruik zal maken van de bevoegdheden die hij heeft in het kader van de handhaving van het kartelverbod. De NMa zal geen boete of dwangsom opleggen aan de partijen als het CTG bij het goedkeuren van maximumtariefovereenkomsten maar handelt als een ‘echt’ overheidsorgaan. Dat wil zeggen, als er maar voldoende afstand zit tussen de overeenkomst van de partijen en het CTG-goedkeuringsbesluit. Welke gevolgen heeft deze werkafspraak?

Gevolgen

De taakopvatting van de NMa heeft twee gevolgen. Enerzijds wordt het CTG meer onderworpen aan de regels van het algemene bestuursrecht. Hierdoor worden er meer dan voorheen eisen gesteld aan de vorm van de goedkeuringsbesluiten en de procedure waarlangs ze totstandkomen. Individuele nieuwe zorgaanbieders die een hoger tarief dan het maximumtarief in rekening willen brengen - en dat zijn er vast heel wat - zullen in geval van gebreken in vorm en procedure heel wat pijlen op hun boog hebben als zij tegen CTG-goedkeuringsbesluiten beroep willen instellen bij de rechter. Ook zal de overeenkomst tussen de representatieve organisaties volgens het algemene bestuursrecht nooit meer kunnen zijn dan een advies aan een overheidsorgaan. Het is zeer de vraag of de organisaties die zitting hebben in de betreffende kamers van het CTG hun overeenkomsten op dit moment als zodanig (willen) zien.

Ook voor de werkzaamheden van de NMa zelf zijn er gevolgen. Nu de autoriteit het goedkeuringsaspect heeft losgeweekt van de goedgekeurde maximumtariefovereenkomst valt de toepassing van zo’n overeenkomst des te duidelijker binnen zijn domein van toezicht.  Welnu, gezien deze nieuwe duidelijkheid, en gegeven ook het algemene streven om concurrentie tussen zorgverzekeraars onderling en zorgaanbieders onderling te bevorderen, mag worden aangenomen dat de NMa met minder schroom dan voorheen naar deze toepassing zal kijken. Tot op heden trad de toezichthouder nauwelijks op wanneer overeengekomen maximumtarieven als vaste tarieven werden gehanteerd. Naar mag worden verwacht, zal hierin verandering optreden. Constateert de concurrentiewaakhond dat individuele zorgaanbieders - al dan niet op instigatie van een representatieve organisatie - in alle situaties collectief maximumtarieven in rekening brengen, dan kan hij eigenlijk niet anders dan gebruikmaken van zijn bevoegdheid tot het opleggen van boetes en dwangsommen.

De gezondheidszorgsector, en de vrije beroepsbeoefenaar in het bijzonder, heeft derhalve nog steeds alle reden om ongerust te zijn. Anders dan de betrokken bewindslieden hebben willen doen geloven, liggen onzekerheid en mogelijk belangrijke veranderingen in de onderlinge verhoudingen in het verschiet. Met het vervangen van de vrijstellingsbepaling door een nauwelijks gearticuleerd beleidsvoornemen van de NMa ligt de maximumtariefovereenkomst veel meer onder vuur dan vóór 1 januari. Er zullen meer eisen worden gesteld aan het besluitvormingsproces en het goedkeuringsbesluit zelf. Bovendien zullen gebreken in vorm en procedure koren op de molen zijn van individuele zorgaanbieders die graag hogere tarieven zouden willen hanteren. Daarnaast zal de NMa nauwlettend toezien op de tarieven die feitelijk worden gehanteerd. Patiënten en verzekeraars zullen niet nalaten de toezichthouder te informeren indien de feitelijke toepassing van goedgekeurde maximumtariefovereenkomsten leidt tot ernstige concurrentievervalsende mededingingsbeperking.

mr. dr. M.A.J.M. Buijsen,
Universitair hoofddocent gezondheidsrecht, Erasmus Universiteit Rotterdam

Correspondentieadres: Erasmus MC, Instituut BMG, Postbus 1738, 3000 DR Rotterdam; e-mail: buijsen@bmg.eur.nl

SAMENVATTING

l Goedgekeurde maximumtariefovereenkomsten werden tot 1 januari dit jaar niet door de Mededingingswet bedreigd. Het vervallen van de vrijstellingsbepaling en de komst van de ‘werkafspraak’ tussen de Nederlandse mededingingsautoriteit en het College Tarieven Gezondheidszorg (CTG) zal echter voor veranderingen zorgen.

l De NMa zal er meer dan voorheen op toezien dat de tarieven die individuele zorgaanbieders in rekening brengen, inderdaad lager zijn dan de overeengekomen maximumtarieven.

l De goedkeuringsbesluiten van het CTG worden meer vatbaar voor acties van individuele zorgaanbieders die graag hogere tarieven zouden willen hanteren. Onrust en onzekerheid zullen het gevolg zijn; en dit alles door het van rechtswege vervallen van een wettelijke bepaling.

Links:

Kamerstukken

Referenties

1. HvJ EG 23 april 1991 Höfner en Elser v. Macroton, zaak C-41/90, Jur. 1991, I-1979, r.o. 21.  2. Artikel 6 lid 1 Mededingingswet.  3. Door de NMa uitgevaardigd op 24 oktober 2002. 

4. Artikel 16 Mededingingswet.  5. Kamerstukken II 1995/96, 24 707,  3: 23.  6. Handelingen II 2001/02, 27 639,  33: 34-5 en II 2002/03, nr. 375.  7. Brief van de minister van Economische Zaken aan de Tweede Kamer, 17 december 2002.  8. Brief van de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport aan de Tweede Kamer, 26 november 2002.  9. Brief van de directeur-generaal NMa aan de voorzitter van het CTG, gevoegd bij brief minister VWS, zie noot 8.